《民法典担保解释》对金融资管业务的影响（中）：未来应收账款质押、担保物权登记、抵押物转让和抵押预告登记
对于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保解释》”或“新规”）对金融资管业务的影响，我们在上篇中从担保物权受托持有、增信文件性质和上市公司对外担保角度进行探析。本篇我们将从公司对外担保无须决议情形、未来应收账款质押、担保物权登记、抵押物转让和抵押预告登记的角度，着重介绍新规的修订及对金融资管业务的影响。择重点概括如下：
一、公司担保无须决议情形被限缩且条件更加严格
（一）新规限缩了《九民纪要》中无须决议情形的范围
根据《公司法》第十六条[1]，为保护公司股东和债权人利益，原则上公司为他人提供担保需要股东会或董事会作出决议，但在实践中由于立法规定不明确、司法裁判不统一等导致未经公司决议而对外提供担保的情况普遍存在，如果不加区分地认定未经决议的公司对外担保无效，则不仅会扰乱交易秩序，也会滋长公司恶意逃债的风险[2]。由此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（下称“《九民纪要》”）对特定情形下公司对外担保不需要决议进行了规定。《民法典担保解释》则在《九民纪要》规定基础上进一步完善和限缩了例外情形和范围，具体如下：
1. 金融机构开立保函或者担保公司提供担保不需要决议。该规定延续了《九民纪要》的精神，最高人民法院认为，以担保为业的公司不是《公司法》第十六条的调整范围[3]，故可以豁免公司有权机关决议。
2. 公司只有为其全资子公司开展经营活动提供担保，才不需要决议。《九民纪要》规定公司为其“直接或者间接控制的公司”提供担保，就不需要决议，但《民法典担保解释》则限缩至“全资子公司”。
我们理解，限缩的原因可能是“直接或间接控制公司”的范围相对模糊，可能扩大无须决议范围，与公司对外担保制度本意相冲突。根据《公司法》第二百一十六条[4]规定，公司控股股东并不必然持有公司50%以上股权或实际控制人可能不直接持有公司股权。如以《九民纪要》规定的“控制”标准认定豁免决议情形的，则大股东或实际控制人可能轻易通过不同持股结构，操作公司对外提供担保，损害了公司中小股东和债权人利益，与《公司法》第十六条规定的对外担保制度立法本意相悖。
3. 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意不需要决议。在此情形下，实则系经过公司有权机关多数决同意，再由公司形式上作出决议已无必要。值得关注的是，相较于《九民纪要》中对签字股东仅定性为“有表决权的股东”，《民法典担保解释》中将签字股东限定至需对“担保事项具有表决权”，这排除关联担保下关联方股东的表决权。
4. 《民法典担保解释》删除了《九民纪要》中“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”这一例外情形。司法解释的主要用意是为了“防止法定代表人规避公司法的规定，也是为了遏制相互担保现象，防止相互担保导致债务危机连锁反应，防范金融风险。”[5]
（二）对金融资管业务的影响
由于《民法典担保解释》限缩了公司对外担保无须决议的例外情形，在金融资管业务中，相关人员特别是管理人需要着重审查在无公司决议情况下公司担保是否属于公司为全资子公司提供担保等例外情形，否则应要求公司提供机关决议文件。
二、新规明确未来应收账款质押的行权方式，为项目收益权等未来应收账款质权提供有力保障
（一）未来应收账款质押的争议及司法实践情况
在金融资管业务中，应收账款质押是一种常见的增信措施。但对于未来应收账款（如：出质人持有未来五年发生的下游客户的应收账款或出质人持有标的物未来两年的租金收入）是否可作为质押标的物，则存在较大争议。虽然早在2007年中国人民银行颁布的《应收账款质押登记办法》第四条第一款[6]就规定未来金钱债权及产生的收益的应收账款可用于质押，但因为该规定效力层级较低等原因，部分司法实践（如：重庆市高级人民法院（2016）渝民终420号、杭州市中级人民法院（2017）浙01民终8766号等案）中，法院仍然认为《物权法》第二百二十三条[7]中并未明确规定未来应收账款可出质，且可出质的应收账款应当是具有基础法律关系且特定化的债权[8]，而未来应收账款无基础法律关系或债务人不特定等，不能作为出质权利。
当然，多数观点[9]认为，未来应收账款债权作为可转让的财产权利，具有市场主体经营活动范围的客观基础，将来实际发生的可能性以及内容的确定性较高，且该等转让并不损害债务人利益，亦不违背法律精神，在国际上亦得到大多数国家或组织的确认，具有让渡和换价的可能，因此可得设质。[10]由此，《民法典》第四百四十条明确规定，未来发生的债权可以作为质押的客体[11]，极大地扩张了可供出质的应收账款的范围，满足了交易发展的实际需要[12]。而《民法典担保解释》则在《民法典》规定基础之上进一步明确了对未来应收账款质权的具体行权方式。
（二）新规进一步确定未来应收账款的行权方式
1. 如当事人为未来应收账款的归集设定特定账户的，在发生行权事由时，质权人即可直接就该特定账户内的款项优先受偿。实践中为便于应收账款的收集和管理，当事人通常会设立特定账户归集底层资产资金，此时特定账户内转入的款项为应收账款这一债权得以实现后的另一种表现方式，质权人同样对该资金享有优先受偿权，新规亦对此予以确认。但也需要注意的是：
（1）如该特定账户中的部分资金并非来源于应收账款债权转入，此时法院很可能会不支持质权人对该部分资金的优先受偿权的请求（如：陕西省汉中市中级人民法院（2016）陕07民终1009号等案）；
（2）该“特定账户”是否需要适用《民法典担保解释》第七十条“保证金担保”中“债权人控制”的标准，现第六十一条的文义中并未予以体现，仍有待未来司法实践考察。
2. 设立特定账户并非法院支持行使未来应收账款质权的必要前提，未设特定账户的或已设定特定账户但该账户中资金不足以清偿债务的，质权人仍可请求将应收账款折价或以应收账款拍卖、变卖所得优先受偿。但在后续行权时仍应需要满足应收账款具备基础法律关系及债务人特定等要求，否则可能会面临因应收账款债权无法特定、应收账款债权真实性无法确定等原因存在权利落空的风险。如在（2017）津02民终735号一案中，天津市第二中级人民法院认定：“质权属于担保物权的一种，虽然我国法律并未禁止用未来债权质押，但是质权作为一种物权，用于质押的财产权利必须满足一定的特定化标准，否则即使质押，质权也无从实现。”
（三）对金融资管业务的影响
因《民法典》及《民法典担保解释》明确认可未来应收账款质押的法律效力及具体行权方式，对金融资管业务而言是利好的，为业务的发展提供了更多的担保方式。从实际行权角度，为避免应收账款无法特定化而导致质权落空的风险，投资人或管理人可考虑通过约定及设立应收账款特定账户以提高应收账款的特定性。一方面，特定账户的设立也可进一步锁定应收账款回款，应收账款债务人既已确认向该特定账户支付，那么其从应收账款真实性、不确定性等角度进行抗辩的空间将更小，另一方面，对质权人行权也将更为便捷。
三、新规明确担保登记事项与合同约定不一致时，应以登记为准
（一）新规全面回归以登记为准的确权标准
基于物权公示原则和不动产物权登记生效原则，不动产登记簿自然应成为判断不动产物权归属和内容的根据，故《民法典》第二百一十六条[13]沿袭了《物权法》第十六条规定，赋予登记簿记载推定正确的效力，即权利正确性推定原则。[14]登记作为公示方法具有公信效力，法律应当保护对登记信息的信赖，保护善意第三人利益及保障交易安全，故在登记记载与合同约定不一致时应以登记记载为准。[15]
但实践中就登记记载与抵押合同约定不一致情形除部分系当事人自身原因造成外，还有部分系因为地方登记机构的登记系统设置及登记规则造成[16]。对此，《九民纪要》第58条兼顾现实立场，虽规定担保范围原则上以登记为准，但若是因当地登记系统原因造成不一致的，仍以合同约定为准。[17]然而，新规则完全归回“权利正确性推定原则”，不仅明确登记的被担保的债权范围、更是明确登记的其他事项包括抵押财产等在与合同约定不一致时，均以登记记载为准。同时，新规还明确规定，若是因登记机构过错导致当事人不能办理抵押登记的，则登记机关需要承担赔偿责任。实践中，民法典实施后已有部分法院如台州市椒江区人民法院通过向不动产登记机关发函方式，就规范办理不动产抵押登记担保范围等提出建议。[18]
（二）对金融资管业务的影响
对于金融资管业务当事人特别是管理人而言，根据新规至少需要注意以下三点：
1.在办理房产等不动产抵押登记时，确保登记的内容（特别是被担保的债权范围、担保物）与抵押合同约定一致；
2.若因登记机构不同意等原因无法为当事人登记担保范围的，建议业务人员保存与登记机构沟通方面的证据；
3.抵押登记办理后若债权人与抵押人就抵押物、担保范围等事项发生变更或发现与已办理抵押登记记载不一致的，建议业务人员及时申请抵押变更登记或异议登记，避免出现行权时仍以旧登记内容作为确认依据，可能导致债权人权益受损。
四、新规确立限制或禁止抵押财产转让的约定经登记之后可产生对抗效力
（一）新规确立当事人限制或禁止抵押财产转让约定经登记后可阻止转让物权行为的发生
《民法典》第四百零六条确立了抵押权的物上追及效力，鼓励抵押财产的流通转让。（该条款的立法变迁、制度核心等详细分析请见我们《见微知著：民法典语境下谈金融资管业务（一）——第四百零六条之抵押财产转让制度》一文）同时，该条款还留下了当事人通过意思自治限制或禁止抵押财产转让的空间。《民法典担保解释》第四十三条则在此基础上进一步明确该等限制或禁止转让约定是否登记的不同法律效果，具体如下：
1.无论当事人是否就限制或禁止转让约定办理登记，均不影响抵押人与受让人之间转让合同的法律效力。
2.未登记限制或禁止转让约定，在抵押物已交付或所有权转移登记办理完成的情况下，除有证据证明受让人知晓该约定外，抵押权人无权阻止所有权已转移予受让人的物权效力。此种情况下，虽然抵押权人不能阻止受让人取得物权，但不影响已经登记抵押权的物上追及效力，其仍可就受让人取得的抵押财产行使抵押权。[19]
3.已登记限制或禁止转让约定，在抵押物已交付或登记情况下，则抵押权人可阻止所有权已转移受让人的物权效力，但受让人可通过代为清偿债务以消灭抵押权进而获得抵押财产的所有权。
（二）对金融资管业务的影响
在《民法典》已确立抵押财产可转让背景下，基于防止抵押财产流转后的不确定性风险、权利人行权成本的增加等考虑，建议投资人或管理人在相关担保协议中约定限制或禁止转让条款并就该约定一并办理登记，以尽可能维护权益。
五、新规确定抵押预告登记权利人在符合一定条件下可就抵押财产优先受偿
（一）抵押预告登记能否产生优先受偿权的实践争议
根据《民法典》第二百二十一条[20]和《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条[21]规定，当事人签订不动产抵押协议后，为保障将来实现担保物权，可申请抵押预告登记。理论上，对于预告登记的性质和效力，存在债权保全制度说（即预告登记系保全以不动产物权为内容的债权请求权）、准物权说（即预告登记人所享有权利是一种具有物权效力的债权）、物权效力说（即经预告登记的权利具有限制合同相对人向第三人处分的权利，具有物权效力）等观点。[22]相应的，对于抵押预告登记能否产生优先受偿权这一问题，司法实践中曾存在较大争议：
1.反对观点认为，抵押预告登记作为一种临时性登记，其所产生的权利并非现实的抵押权，不能产生优先受偿的效力。
2.支持观点认为，办理抵押预告登记后，在一定情形下预登记的权利人有权就抵押财产享有优先受偿权。
（二）新规确立一定条件下抵押预告登记权利人可享有优先受偿权
针对前述争议，新规在兼顾理论和现实情况后采取相对折中处理，即规定在符合特定条件时赋予预告登记权利人以优先受偿权，并认定抵押权于预告登记之日起设立。该等条件具体包括：
1. 已经办理建筑物所有权首次登记；
2. 预告登记的财产与建筑物所有权首次登记的财产一致；
3. 抵押预告登记尚在有效期内，不存在其他导致办理抵押登记的条件丧失的情形等。
在前述条件均满足情况下，已基本满足办理抵押登记的条件，据此新规赋予了抵押预告登记具备担保物权效力，确定登记权利人的优先受偿权。
（三）对金融资管业务的影响
在金融资管业务中，对于暂时无法办理抵押登记情形（比如用在建房屋抵押），如可能建议先行办理抵押预告登记，防止抵押人恶意向第三人抵押或转让抵押财产等情形导致投资人权利受损。同时，在办理抵押登记条件成就后，也应于预告登记有效期内及时办理正式抵押登记，避免应抵押预告登记的失效导致不能享有抵押权的风险。
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脚注：
[1] 《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
[2] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第188-189页。
[3] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第189页。
[4] 《公司法》第二百一十六条：本法下列用语的含义：（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
[5] 参见最高人民法院：“刘贵祥就民法典担保制度司法解释回答记者提问”， http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-282421.html。
[6] 《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令[2007]第4号）第四条第一款：本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。
[7] 《物权法》第二百二十三条：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（六）应收账款。
[8] 高圣平、曹明哲、范佳慧著《中国担保法裁判综述与规范解释（下册）》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第866页。
[9] 相关司法实践如台州市中级人民法院在（2020）浙10民终1065号一案认定：未来应收账款质押的属性为未来债权质押，其在实践中运用较多，亦具有融资价值。基于未来债权的自身特点，在处分该未来债权时，不应以作为基础关系的债权合同的存在为必要，只要通过对该未来债权的具体描述，能够确定未来债权存在的具体范围，具有可得辩别或合理期待的，应认定为约定内容明确具体。
河南省高级人民法院在（2020）豫民申922号一案中认定：作为质押标的的应收账款，可以是既已存在的债权，也可以是有稳定预期的未来债权，因此，A公司以未来五年的应收账款为质押标的物符合法律规定。
海南省高级人民法院在（2018）琼民初51号一案中认定：虽然该案系用将来金钱债权出质，但其行使期间及收益金额均可确定，属于确定的财产权利，依其性质可纳入依法可出质的应收账款的范畴。
[10] 参见赵万一、余文焱：《应收账款质押法律问题》，载《法学》2009年第9期。
[11] 参见黄薇主编《中华人民共和国民法典释义及适用指南（上）》，中国民主法制出版社，2020年6月1日，第667-668页。
[12] 参见刘保玉：《民法典担保物权制度新规释评》，载《法商研究》2020第5期。
[13] 《民法典》第二百一十六条：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。
[14] 参见黄薇（全国人大常委会法制工作委员会民法室主任）主编《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社，2020年7月第1版，第31页；崔建远著《中国民法典释评物权编》，中国人民大学出版社，2020年8月第1版，第91-102页。
[15] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第358页。
[16] 国土资源部于2015年2月实施的《关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》中并没有“担保范围”而仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）（万元）”事项，导致实践中当事人不能填写担保范围而只能填写一个主债权数额，实践中当事人因登记时无法确定利息、违约金、律师费等金额，往往就填写本金金额。
[17] 司法实践中以合同约定为准的判例有最高人民法院（2019）最高法民再69号、(2020)最高法民终304号案等，以登记记载为准的判例有最高人民法院（2018）最高法民申3313号案、河北省邢台市中级人民法院（2020）冀05民初40号案等。绝大多数法院认定以抵押合同约定为准的案例通常是当地登记系统未设置“担保范围”栏目而导致利息、违约金等附属债权难以纳入担保范围的情形。而对于因其他原因、尤其是当事人自身原因导致的登记记载与抵押合同不一致的情形，法院支持以合同约定为准的案例较为鲜见。
此外，《民法典担保解释》实施前，司法实践中对最高债权额是以登记为准还是当事人合同约定为准存在争议，比如在湖北省高级人民法院（2017）鄂民终54号案，法院认定最高额抵押合同体现双方当事人真意，应以当事人约定为准；但在最高人民法院（2018）最高法民申3313号、江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00265号等案件中，法院则认定应以登记为准。
[18] 参见微信公众号“台州市椒江区人民法院”发布的《椒江法院发出首份<民法典>相关司法建议》，https://mp.weixin.qq.com/s/aEejEDZs39eXn1zEdV9LeQ。
[19] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》，人民法院出版社，2020年7月第1版，第1092页。
[20] 《民法典》第二百二十一条：当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
[21] 《不动产登记暂行条例实施细则》（2019年修正）第八十五条：有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。
预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。
预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。
[22] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[上]》，人民法院出版社，2020年7月第1版，第115页。
本文作者
王囝囝
合伙人
争议解决部
wangjianjian1@cn.kwm.com
业务领域：涉金融资管、上市公司、商业房地产及其他投融资领域的境内外争议解决
王律师拥有律师执业经验逾十六年，在国内大多数中级以上法院、部分基层法院以及香港、新加坡等地境外仲裁机构、我国内地主要仲裁机构办理过数百件民商事案件，具有良好口碑。在金融资管及投融资争议解决领域，王律师处理的纠纷类型覆盖资管计划投资债券产生的兑付、信息披露纠纷，股票式质押回购业务产生的纠纷，基金分红、非正常退出和清算引发的纠纷，股权类投资引发的公司控制权纠纷，资管公司的受托人责任纠纷，股权收益权投资产生的清收和担保纠纷，资管计划认购合伙企业财产份额或者投资其他底层资产而产生的差额补足和回购纠纷，以及契约式基金的相关纠纷等。王律师常年与来自美国、德国、英国、新加坡、香港等地的境外律师合作，代理诸多外资机构客户成功处理过数十件重大涉外金融商事纠纷。
李盛
合伙人
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jonathan.li@cn.kwm.com
业务领域：金融商事争议解决、民商事法律风险防控、行政合规
李律师拥有法律执业经验近二十年，主要为中外资银行、证券、基金、信托、保险、资管、金租等大中型金融机构，部分在沪金融基础设施、央地国企和民营上市公司，以及上海市政府有关部门提供专业法律服务。李律师在加入金杜前曾在某直辖市中级法院从事民商事审判及综合管理十四年，有多部门多岗位历练并有良好口碑。李律师对中国法项下金融商事诉讼、仲裁有丰富经验和独到见解，并以善于牵头组织实施复杂法律项目和专业敬业、诚心尽心的风格受到客户的认同。
感谢张维强律师、黄荣鑫律师、徐丹妮律师和陈超俊律师助理对本文所做的贡献。
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